为实施BEPS关于防止协定滥用的最低标准,中国接受公约第六条对协定序言的有关修订,即明确协定意图在消除双重征税的同时,亦防止通过逃避税行为造成的不征税或少征税。根据这一条款,下列文字将被加入协定序言,以阐明税收协定的目的:
“旨在消除对本协定所适用税种的双重征税,同时防止逃避税行为所造成的不征税或少征税(包括通过协定套用安排7,为第三方管辖区居民间接获得本协定下的税收优惠)”
除了修订被涵盖税收协定的序言以外,公约还根据BEPS关于防止协定滥用最低标准的要求提供了相应的实质性技术规则。根据公约条款规定,签约国可在三种实质性技术规则方案中选择一种进行实施:1)主要目的测试(“Principal purpose test”,简称“PPT测试”);2)简化版利益限制条款(“Limitation on benefits rule”,简称“LOB条款”),并辅以PPT测试;3)详细版LOB条款,并辅以反导管安排的机制。包括在中国在内的许多国家选择了第一种方案,即仅通过PPT测试来防止协定滥用。适用PPT测试时,在考虑所有相关事实和情况的基础上,若可以合理认定任何直接或间接享受被涵盖税收协定待遇的安排或交易的主要目的之一是获得该协定待遇,则不应给予该协定待遇,除非可以确认在这些情形下给予该待遇符合被涵盖税收协定相关规定的宗旨和目的。
根据公约第八条,对于持股25%以上可享受股息优惠预提所得税税率的待遇,中国同意对相应协定条款进行修订,要求纳税人必须在支付股息日前的365天期间内都符合上述持股条件,才能享受优惠税率。中国列出了36个可能受此项修订影响的协定。与第八条类似,对于转让其价值主要来自于不动产的实体的股权或权益取得的财产收益,公约第九条要求回溯考察转让前365天期间内的情况,即只要该期间内任一时间被转让股权或权益的实体价值主要来自于缔约一方的不动产,则该缔约方对上述收益有征税权。然而,中国方面并未接受这项修订;从这一点看,中国保留了国税发[2010]75号和国家税务总局公告2012年第59号中的现行规定,即只要转让前连续36个公历月份内任一时间被转让股权或权益的实际价值主要来自于中国的不动产,则中国即可对该转让收益征税。
规避常设机构构成
公约关于常设机构的条款,旨在执行BEPS第7项行动计划的建议(即防止人为规避构成常设机构),通过以下措施降低构成常设机构的门槛:
拓宽非独立代理人常设机构的认定范围(即将佣金代理人和其他类似安排纳入认定范围);
缩减豁免于常设机构认定的特定活动范围,要求豁免于常设机构认定的特定活动必须属于准备性质或辅助性质,以及引入反拆分规则;
出台反避税规则以防止通过拆分长期工程合同来避免构成常设机构。
拓宽非独立代理人常设机构的认定范围(即将佣金代理人和其他类似安排纳入认定范围);
缩减豁免于常设机构认定的特定活动范围,要求豁免于常设机构认定的特定活动必须属于准备性质或辅助性质,以及引入反拆分规则;
出台反避税规则以防止通过拆分长期工程合同来避免构成常设机构。
中国和十一个欧盟成员国8均选择不对其协定中的常设机构条款作出修订,这意味着中国对外签署的税收协定中关于常设机构的条款将不会受此次公约的影响。中国的这一立场并不令人意外,因为中国税务机关认为其现行规定(即国税发[2010]75号文件)已经能够实现上述目标。在国税发[2010]75号文件中,国家税务总局已经采用了联合国和经合组织协定范本注释里关于防止协定滥用的解释,比如对“签订合同”一词的理解包含了进行合同细节谈判等活动。
混合错配安排
鉴于混合错配相关措施并不是BEPS行动计划的最低标准,中国并未选择对透明实体适用消除混合错配安排的相关条款。然而,值得注意的是,根据公约第四条,对于除个人以外的人成为双重居民的,中国选择实施新的加比规则,以代替原先的实际管理机构所在地标准;具体而言,若缔约管辖区各方主管当局,未能通过相互协商就该人的居民身份达成一致的,则该人将不能享受该协定规定的任何税收优惠或减免。
争议解决机制
如前所述,公约将会实施BEPS关于税收协定下解决争议的最低标准。中国已经表示,不会采纳经合组织协定范本2014年版第25条相互协商程序第1款的规定(即纳税义务人可在收到通知起三年内,将案情提交缔约任一方主管当局),而是只允许纳税义务人将案情提交该人为其居民的缔约方主管当局;如果其案情涉及被涵盖税收协定中基于国籍的非歧视待遇规定,该案情应提交给该人为其国民的缔约方主管当局。缔约方主管当局在收到案情提交的请求后,如果认为所提意见合理,将与缔约另一方主管当局执行双边通知或协商程序。
中国没有对公约第十七条(相应调整)作出保留,因此该条款的内容将会加入到中国对外签署的相关税收协定中。
有关强制性有约束力的仲裁条款,只会在缔约国双方都选择适用的情况下生效。而与公约中其他条款对签约国如何作出保留意见的标准化规定不同,缔约国可以自行决定适用仲裁的个案范围(前提是获得另一缔约方的同意)。该仲裁程序一般在协定双方主管当局在两年内仍未就相互协商案件达成协议的情况下启动。有26个国家9选择适用仲裁条款;但中国并未选择执行。
观察与评论
目前,各签约国还需各自履行使公约生效所必需的国内法律程序;完成该法律程序后,签约国应向经合组织交存相应的批准书(或接受书、核准书等)。根据约定,公约生效需得到至少五个国家或地区的批准;即公约将在经合组织确认收到交存的第五份批准书起满三个公历月后的次月第一日生效。对于此后交存批准书的签约国,公约将于交存批准书之日起满三个公历月后的次月第一日生效。
公约生效后,其具体的适用日期起算根据内容可分为两大类:1)对于非居民源泉扣缴的预提税,适用于生效日起的下一个公历年度的第一日起发生的应税事项;2)对于所有其他税收,适用于生效日起满六个公历月或以后开始的纳税期间。
鉴于公约对协定的修改需要得到协定缔约双方的一致同意(也就是说,只有税收协定的缔约双方都同意公约对协定条款的某项修改,该项修改才会生效),因此经合组织已在其官网公布了相关工具包,其中包含31张流程图对公约各条款进行解释,以帮助使用者了解公约对协定的修改机制如何运行;并且如前所述,经合组织还根据现有资料建立了一个测试版的多边公约匹配数据库,以模拟各签约国立场的匹配结果。
中国国家税务总局在2017年6月23日公布了《BEPS多边公约》共83页的中文译本(经合组织表示公约的官方语言版本仅包含英语和法语版),但并没有同时公布公约解释性